各界新闻网讯 随着电信诈骗犯罪案件徒增，与诈骗罪相关联的帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也成了刑法实施中频繁涉及的罪名，尤其是帮信犯罪，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名，但司法实践中，帮信犯罪和掩饰隐瞒犯罪往往容易混淆，甚至各地的界定标准都有所差异，这就给检察机关审查起诉认定罪名提出了难题，但同时也给理论探讨提供了空间。本文将以办理的案例入手，谈谈笔者在办理相关案件时对两罪区分上的考量。

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人潘某与犯罪嫌疑人杨某合伙经营一家面馆，犯罪嫌疑人潘某通过境外社交软件认识了上线“可乐”，上线向潘某承诺帮助转移网络涉赌资金可获得报酬，潘某见有利可图便答应了，后潘某将该事前后经过均告知杨某，并承诺获利对半分成。杨某同意后便将自己名下一张银行卡借给潘某使用，同时将自己实名认证的手机银行APP交由潘某操作转账。近一个月时间，潘某通过杨某的银行卡帮助“上线”操作转账，因两人生活在一起，转账期间杨某均在场，需要人脸识别时杨某均提供刷脸验证，经查，代为转账资金70余万元，其中涉及电信诈骗资金7000元。犯罪嫌疑人潘某共获利600余元，其中的220元用于给杨某购买一条香烟作为报酬。公安机关移送审查起诉认定潘某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，杨某构成帮助信息网络犯罪活动罪，笔者审查案件后向法院起诉认定潘某和杨某均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后得到法院判决采纳。

　　二、帮信罪和掩隐罪的区分标准

　　首先我们要来区分帮信罪和掩隐罪，其标准之一是行为人主观明知不同，帮信罪对上游犯罪限于概括性的明知，即对上游犯罪具体实施什么网络犯罪在所不问，如果明知实施何种犯罪，就涉及到共犯问题，而掩隐罪对涉案财物属于何种犯罪所得，既可以是概括明知，也可以是明确知晓，其明知程度是概括认识到或者清楚知道上游行为属于犯罪或违法行为。实践中经常涉及到行为人明知上游行为是网络赌博等违法行为，在该种情况下，部分理论认为在电信网络案件中构成掩隐罪，前提必须是“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益”而予以转账等行为，但笔者认为此种观点有失偏颇，尽管在《最高法、最高检、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》第十一项有相关论述，但笔者认为该论述仅为典型行为的列举，其并没有排除普通掩隐罪的主观构成要件，《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五项关于区分帮信罪、掩隐罪和诈骗罪的界限中的论述也能够予以印证。

　　其次，如果主观上行为人对上游犯罪都是概括的明知，又如何加以区分呢?这就涉及到第二个标准，判断行为人实施的行为处于何种阶段，如果仅在上游犯罪实施过程中提供银行卡，未实施赃物犯罪或未事先共谋对其提供实质性帮助，就构成帮信罪;反之，则构成掩隐罪的共犯。换言之，对帮信罪应定为在“兜底性”罪名，只有当现有证据均无法证明行为人构成上游犯罪或者赃物犯罪及其共犯的，才可能构成帮信罪。尽管如此，实践中对定性赃物犯罪仍有争议。部分理论认为赃物犯罪首先应是在上游犯罪既遂以后才能实施，对于行为人利用他人提供的银行卡操作转账的行为应当认定为在上游犯罪既遂之前，笔者认为这种看法较为片面，该行为的重点应是操作转账行为，而该行为明显已经是在诈骗犯罪既遂之后发生。另外，单纯提供银行卡并进行刷脸验证的行为能否认定为掩隐的共犯，笔者对此持保守态度，尽管理论上有倾向于对此认定为掩隐犯罪的趋势，但从实践来看，绝大部分卡主提供银行卡账户都连带着涉及刷脸的行为，可以说提供银行卡账户和刷脸是一体化的行为，仅有极少数的情况是该银行卡所属银行对于小额转账不要求刷脸验证，如果对这两种情况加以区别定性，这在实践中将导致掩隐犯罪的激增，而将帮信犯罪边缘化，最终导致刑罚的畸重;从犯罪行为的实质来看，两种情况下卡主的主观故意都是相同的，都是为了给上游犯罪行为提供帮助，仅仅因为各银行要求不同就对两者区别定性，可能导致罪与责的不相适应。

　　最后，两罪区分的标准还涉及侵害的法益不同，掩隐罪属于赃物犯罪，侵害的法益是司法机关的正常活动，其打击的对象主要是妨害司法机关打击犯罪或者追查赃款赃物的犯罪行为。而帮信罪侵害的法益具有双重性，既侵害了上游犯罪所侵害的法益，又侵害了银行账户、网络等社会管理秩序。笔者认为，本标准对上一标准起到辅助作用，也就是对上一标准的进一步阐释，在实践中很难仅依据本标准对两罪加以区分。

　　三、如何认定本案中杨某的犯罪性质

　　回归本案，可以看出杨某和潘某主观上都是明知上游犯罪为网络赌博行为，符合掩隐罪对主观方面的要求，但客观行为上两人有所差别，潘某是利用杨某提供的银行卡进行操作转账，其实施了转移违法资金的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而针对杨某，表面上看其仅实施了提供银行卡和配合刷脸的行为，公安机关也据此认定杨某构成帮信罪，但是其忽略了杨某与潘某事前的共谋行为，二人不仅共谋实施赃物犯罪，还对获利分成进行约定，杨某在心理上对潘某的犯罪意图起到加强作用，且杨某多次对潘某实施的操作转账行为进行刷脸验证，对赃物犯罪起到实质性的帮助作用，综上可以认定杨某构成掩隐犯罪的共犯。(汉中市汉台区人民检察院第二检察部 黄雨橙)